劉進圖（時事點評）
2016年11月9日
評釋法風波之三
人大常委會就公職人員就職時如何依法宣誓一事解釋《基本法》，制訂了多項原本香港法律沒有的新規定，到底這些新規定是否適用於過去已經發生的宣誓個案？換言之，人大釋法有沒有追溯力？獲立法會主席准許再度宣誓並成功進入立法會的民選議員劉小麗等人，會否因為首次宣誓無效被人大釋法效力影響而喪失議席？
贊成人大釋法有追溯力的法律觀點認為，釋法是解釋《基本法》條文的涵義，並非修改條文，因此應該追溯至《基本法》生效時（即1997年7月1日）便作如此解釋，按照《基本法》第158條，只有在釋法前已作終局判決的司法案件不受影響，其餘案件則要跟從釋法決定來作裁決。從這個角度看，法院若判斷劉小麗等人首次宣誓時不符合釋法決定羅列的準則，包括真誠、莊重、準確、完整地唸完法定誓詞，便應宣告他們宣誓無效及喪失資格，立法會主席雖准許他們再度宣誓，但這做法違反了釋法決定，因此是無效的，釋法的追溯力會導致他們失去議員資格，其議席須進行補選。
反對人大釋法有無限追溯力的法律觀點則認為，參照終審法院在「吳嘉玲居留權案」的先例，就算終審裁決後人大釋法，令終審法院的判決無法成為先例，及後新的居留權官司須按人大釋法決定來判案，但與吳嘉玲案同期的已入稟而性質相若的案件，則應與吳嘉玲案作同樣處理，不受釋法追溯力影響，以免造成明顯的不公平。若法院參照這個先例，則劉小麗的司法覆核入稟在釋法前發生，便可不受影響，其他再度宣誓才成功的議員若在釋法後才遭司法覆核，則可能受釋法影響。
反對人大釋法有無限追溯力的另一法律原則是「禁止反言」（Estoppel），這是普通法制度裏一項很重要的根本原則。這個原則一方面承認司法機構對成文法例的解釋可以追溯至法例生效之時，另一方面則保護所有在司法解釋出現前的無辜行為。舉例來說，如果今次人大釋法羅列的宣誓準則，是由香港終審法院在判案中作出，法院毋須因此宣布過去所有不符合新解釋的宣誓行為都違法無效，因為過去宣誓和監誓的公職人員都是按照當時他們對適用法律的理解行事，倘若他們的理解是真誠而合理的，法院便不應該因為對法例有了新的解釋，而把過去合法的行為變成非法。
如果沒有「禁止反言」原則，釋法決定有無限追溯力，會產生怎樣的後果呢？非但今年九月新當選的立法會議員可能因首次宣誓無效而喪失議席，就連現任的議員，例如習慣在宣誓中「加料」的梁國雄議員，也可能被追溯，因宣誓不夠莊重或唸誓詞不夠準確而喪失資格。按照人大釋法決定，宣誓無效便喪失資格，便不能享受議員待遇或行使職權，難道法院應該判梁國雄議員交還議員薪津，並判其所有議會投票無效？再推遠一點，首屆特區政府的主要官員集體在中央領導人面前宣誓就職，唸的是普通話誓詞，不少人發音錯漏百出，難道法院該追溯判他們宣誓不夠莊重準確而就職無效？這些假設性的極端例子說明，普通法制度設定「禁止反言」原則，限制法律解釋的追溯效力，不但符合公平原則，也是出於現實必要。
還有一個關於人大釋法應否有追溯力的法律觀點，過去較少被提及，但在未來的司法訴訟中很可能會出現，就是人大今次釋法的本質乃立法行為而非司法行為，所以應按立法行為無追溯力原則處理。過去香港法院一般會把人大釋法等同終審法院釋法，都視為權威機構對《基本法》條文的含義進行解釋，但今次人大釋法引入了許多原本條文沒有提及的概念和細節，其性質似是立法多於司法，加上人大常委會是國家的立法機關，按照國家的立法來行使權力，本質與香港司法機構截然不同。既然人大釋法的本質是立法行為，便應該依照立法行為，除具體訂明，否則不具追溯力的原則來處理。
除了上述幾點，人大釋法決定可否有追溯力的問題，還涉及一些複雜的實際案情判斷。舉例來說，釋法決定假設宣誓只有黑與白兩種情況，即「真誠、莊重、準確、完整地唸完法定誓詞」的便為有效，否則即為無效，但現實世界往往有灰色地帶，例如監誓人要求再度宣誓，可能是因為對首次宣誓的某些內容或表達方法有疑問，或者聽不清楚，為了確保宣誓有效而要求再度宣誓。此外，監誓人過去要求再宣誓，亦可能是基於其他理由，例如發音太緩慢，不夠一氣呵成，這和是否真誠莊重或是否準確完整，並無必然關係。如果不考慮這些實際情況，一刀切地把所有二度宣誓都視為無效宣誓，將會造成許多不公平和混亂的後果，令人大釋法廣受劣評。
（評釋法風波系列之三）